Não era incomum, antes da entrada em vigor da Lei nº 6.515/77 — comumente conhecida como Lei do Divórcio — e, posteriormente, do Código Civil de 2002, a contratação de sociedade entre cônjuges casados sob o regime de comunhão de bens.
Se, por um lado, era usual o entendimento segundo o qual a sociedade entre cônjuges casados sob esse regime decorria naturalmente do mútuo conhecimento e da abençoada confiança existente entre entes ligados pelo matrimônio, por outro lado era preocupante o sentimento de desconfiança em relação a uma sociedade com essa feição, vez que não se vislumbrava, nesse caso, distinção patrimonial entre os respectivos sócios.
Sob a óptica dos nossos tribunais, tal questão vinha sendo tratada segundo o entendimento de que uma sociedade com essa característica carregava, em sua essência, objetivos fraudulentos, como, por exemplo, a alteração maliciosa do regime de bens, a limitação de responsabilidade, dentre outros.
Com a edição no novo Código Civil, em 2002, tal questão passou a ser melhor delineada no ordenamento jurídico pátrio. E isso porque o legislador, ao tratar dessa matéria no âmbito da legislação ordinária, houve por bem permitir expressamente aos cônjuges a contratação de sociedade, contudo, desde que não tenham contraído casamento sob o regime da comunhão de bens ou da separação obrigatória.
Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), por intermédio da respectiva Primeira Turma, já manifestava, nessa ocasião, o seguinte entendimento: “A tendência da jurisprudência é de admitir a sociedade limitada entre cônjuges, desde que não constitua um instrumento de fraude. O art. 977 do novo Código Civil faculta aos cônjuges contratar sociedade entre si, desde que não sejam casados sob o regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória” (cf. STJ; 1ª Turma; AgRg no Ag 601922/SP; Rel.ª Min. Denise Arruda; j. 22/02/05).
Nesse mesmo sentido foi o entendimento da Terceira Turma dessa corte superior ao apreciar essa matéria. De acordo com o entendimento dessa turma julgadora, “O artigo 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória.” Segundo essa ilustre turma, “As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples” (cf. STJ; Terceira Turma; REsp 1058165/RS; Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi; j. 14/04/09).
Oportuno se faz ressaltar que a regra contida no artigo 997 do Código Civil, consoante entendimento pacificado em nossos tribunais, começou a ser aplicada a partir da vigência do mencionado código, ou seja, a partir de 11/01/03, de modo a não atingir, consequentemente, as sociedades constituídas antes dessa data (cf. STJ; REsp 1870744; Rel. Min. Herman Benjamin; pub. 26/05/20).
Por fim, também é importante ressaltar que essa questão ainda gera discussão nos meios jurídicos, vez que sob a óptica de alguns juristas, a proibição de pessoas casadas, tanto sob o regime de comunhão universal quanto de separação obrigatória, de contratar sociedade entre si ou com terceiros, afronta a liberdade de associação para fins lícitos e a livre iniciativa, asseguradas expressamente no texto constitucional em seus artigos 5º, XVII, e 170.
José Ricardo Armentano / advogado na MORAD ADVOCACIA EMPRESARIAL
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