A fase de recrutamento e seleção é momento estratégico para qualquer empresa. É nela que se busca mitigar riscos, preservar o patrimônio e assegurar que o profissional escolhido esteja alinhado às necessidades do negócio.
Entretanto, o processo seletivo não se desenvolve em um ambiente de liberdade absoluta. Ele está submetido a limites constitucionais, legais e jurisprudenciais que impõem ao empregador deveres de cautela, proporcionalidade e respeito aos direitos fundamentais do candidato.
A regra geral: a vedação à exigência indiscriminada de antecedentes
Embora a Consolidação das Leis do Trabalho não contenha proibição expressa quanto à exigência de certidões negativas, a jurisprudência trabalhista consolidou entendimento segundo o qual, como regra geral, o empregador não pode exigir do candidato a comprovação de inexistência de antecedentes criminais, tampouco realizar pesquisas genéricas sobre sua vida pregressa nas esferas cível e trabalhista.
Tal compreensão decorre da interpretação sistemática da Constituição Federal, especialmente:
- Art. 5º, X — proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem;
- Art. 5º, LVII — presunção de inocência;
- Art. 7º, XXX — vedação à discriminação no acesso ao emprego;
Além disso, a Lei nº 9.029/1995 proíbe expressamente práticas discriminatórias na admissão ou manutenção do emprego.
O Tribunal Superior do Trabalho tem decidido reiteradamente que a exigência indiscriminada de antecedentes criminais configura dano moral, por violar direitos fundamentais e estabelecer presunção negativa injustificada contra o candidato (cf. TST-RR 243000-58.2013.5.13.0023).
O critério determinante: pertinência e proporcionalidade
A vedação, contudo, não é absoluta.
O que o ordenamento jurídico brasileiro repudia é a exigência genérica e desproporcional. Em determinadas hipóteses, a verificação de antecedentes é admitida — e, em alguns casos, imposta por lei — quando houver pertinência objetiva com a função a ser exercida.
Esse é o ponto central.
A análise deve sempre responder à seguinte pergunta: a informação solicitada é necessária e proporcional à natureza das atribuições do cargo?
São exemplos clássicos de situações em que a exigência pode ser legítima:
- Atividades de segurança privada (reguladas pela Lei nº 14.967/2024);
- Funções que envolvem porte de arma;
- Vigilantes e transportadores de valores;
- Motoristas profissionais;
- Cuidadores de crianças, idosos ou pessoas vulneráveis (cf. Lei nº 14.811/2024);
- Cargos com gestão direta de recursos financeiros ou dados sensíveis.
Nesses casos, a exigência encontra fundamento na proteção de terceiros, do patrimônio empresarial e da própria coletividade.
O risco da discriminação velada
Infelizmente, não são raras situações em que empresas, de forma implícita ou não documentada, rejeitam candidatos com base em critérios absolutamente ilícitos, tais como:
- Idade;
- Raça ou cor;
- Peso ou aparência;
- Estado civil;
- Gravidez ou maternidade;
- Religião;
- Engajamento político;
- Identidade de gênero ou orientação sexual;
- Histórico de ações trabalhistas;
- Filiação sindical.
Tais práticas, além de ilegais, podem gerar:
- Indenizações por danos morais individuais;
- Ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho;
- Condenações por danos morais coletivos;
- Danos reputacionais significativos.
A liberdade de contratar não autoriza discriminar.
A dimensão da proteção de dados (LGPD)
Outro ponto essencial — e muitas vezes negligenciado — é que a verificação de antecedentes envolve tratamento de dados pessoais, inclusive dados potencialmente sensíveis.
A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais impõe que qualquer coleta ou tratamento de dados observe:
- Finalidade específica;
- Necessidade;
- Adequação;
- Minimização de dados;
- Segurança e sigilo;
- Transparência.
Isso significa que, mesmo quando legítima, a exigência de antecedentes deve:
- Estar formalmente justificada;
- Ser limitada ao estritamente necessário;
- Ser documentada;
- Garantir confidencialidade absoluta;
- Observar política de retenção e descarte de dados.
A ausência desses cuidados pode caracterizar infração à legislação de proteção de dados.
O equilíbrio necessário: poder diretivo versus dignidade do candidato
O empregador possui o legítimo direito de mitigar riscos e proteger sua atividade empresarial. Esse poder diretivo, contudo, encontra limites na dignidade da pessoa humana e na vedação à discriminação.
O desafio jurídico não está em impedir a cautela empresarial, mas em evitar que a cautela se transforme em mecanismo de exclusão social ou preconceito estrutural.
A seleção deve avaliar a capacidade profissional do candidato, e não sua história pessoal desvinculada das atribuições do cargo.
Boas práticas recomendadas
Para mitigar riscos jurídicos, recomenda-se que as empresas:
- Estruturem política formal de recrutamento;
- Definam critérios objetivos e documentados de seleção;
- Justifiquem formalmente eventuais exigências de antecedentes;
- Treinem entrevistadores para evitar perguntas discriminatórias;
- Implementem política de proteção e retenção de dados;
- Adotem critérios baseados em competência e aptidão profissional.
Conclusão
A verificação de antecedentes no processo seletivo não é, por si só, proibida. O que o ordenamento jurídico brasileiro veda é a exigência indiscriminada, desproporcional e desvinculada das atribuições do cargo.
O critério orientador deve ser sempre o da pertinência funcional e da proporcionalidade.
Empresas que estruturam seus processos seletivos com base em critérios objetivos, respeito aos direitos fundamentais e observância da legislação trabalhista e de proteção de dados não apenas reduzem riscos jurídicos, mas fortalecem sua governança e sua reputação institucional.
Selecionar é um direito do empregador. Discriminar, jamais.
José Ricardo Armentano / advogado na MORAD ADVOCACIA EMPRESARIAL