O dever de mitigação do próprio prejuízo, conhecido no direito norte-americano como duty to mitigate the loss, consiste na imposição ao credor de adotar condutas razoáveis e diligentes para evitar o agravamento do dano, impedindo que sua própria inércia contribua para ampliar, artificial ou desnecessariamente, a situação de desvantagem do devedor.
Trata-se de construção diretamente vinculada ao princípio da boa-fé objetiva, que exige das partes comportamento ético, leal, cooperativo e compatível com a confiança legitimamente estabelecida na relação contratual.
No ordenamento jurídico brasileiro, a boa-fé objetiva encontra previsão expressa no artigo 422 do Código Civil, segundo o qual:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
Sob essa perspectiva, imagine-se a conduta de um credor, especialmente uma instituição financeira, que, embora pudesse agir de forma diligente para conter a evolução do débito, opta por prolongar negociações meramente aparentes, sem efetiva intenção de composição, ao mesmo tempo em que permanece confortavelmente inerte diante do crescimento acelerado da dívida, alimentada por juros elevados, multas, encargos moratórios e demais acréscimos contratuais.
Nessa hipótese, o credor não apenas deixa de colaborar para a solução razoável da obrigação, como também permite que o débito se torne progressivamente mais oneroso, para, somente depois de longo período de acumulação de encargos, exigir do devedor o pagamento de uma quantia substancialmente agravada pela própria omissão.
Tal comportamento revela evidente desconformidade com os deveres anexos da boa-fé objetiva, especialmente os deveres de cooperação, lealdade e preservação do equilíbrio contratual.
Por essa razão, o credor que, podendo agir para evitar ou reduzir o agravamento do prejuízo, permanece deliberadamente inerte, sujeita-se à incidência da teoria do duty to mitigate the loss, podendo ver judicialmente limitado, reduzido ou readequado o montante que pretende exigir.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a matéria, assentou o seguinte entendimento:
“Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência dos deveres de cooperação e lealdade.”
(STJ, REsp 758.518/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Desembargador Convocado do TJRS, j. 17/06/2010).
Assim, a boa-fé objetiva, enquanto princípio estruturante do direito privado, não se limita a impedir condutas abusivas evidentes. Ela também impõe às partes o dever de agir de modo cooperativo e responsável, inclusive ao credor, que não pode se beneficiar da própria inércia para ampliar artificialmente o prejuízo e transferir ao devedor os efeitos de uma omissão que poderia ter sido evitada.
Dessa forma, sempre que demonstrado que o agravamento do débito decorreu, total ou parcialmente, da conduta omissiva ou estrategicamente passiva do credor, torna-se juridicamente admissível a limitação da cobrança, em prestígio aos deveres de lealdade, cooperação e mitigação do próprio prejuízo.
JOSÉ RICARDO ARMENTANO
Advogado Sênior no Escritório Morad Advocacia Empresarial