Há alguns anos, tornou-se relativamente comum que clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de saúde estruturassem a contratação de médicos por meio de sociedades em conta de participação (SCP).
À primeira vista, trata-se de um modelo engenhoso. Em muitos casos, acredita-se que ele proporcione maior eficiência tributária, reduza custos trabalhistas e permita, inclusive, que a remuneração do profissional seja realizada por meio da distribuição de lucros.
A questão que se impõe, contudo, é bastante simples: a SCP realmente foi concebida para essa finalidade?
A resposta para tal indagação exige compreender a verdadeira natureza desse instituto jurídico.
Para Pompéia, a mulher de Júlio César, não bastava apenas ser honesta; ela também precisava parecer honesta. Essa conhecida máxima continua extremamente atual. Em matéria jurídica, porém, ela pode ser invertida: não basta um negócio parecer lícito; é indispensável que sua essência também o seja.
É justamente aí que reside o maior risco na utilização indiscriminada da SCP para disciplinar relações entre hospitais e médicos.
Mas, afinal, o que é uma SCP?
A sociedade em conta de participação é uma sociedade sem personalidade jurídica, composta por um sócio ostensivo e por um ou mais sócios participantes, também chamados de sócios ocultos ou investidores.
Perante terceiros, apenas o sócio ostensivo existe. É ele quem celebra contratos, assume obrigações, emite notas fiscais, administra o empreendimento e responde pelas relações jurídicas decorrentes da atividade empresarial.
O sócio participante, por sua vez, permanece nos bastidores. Sua função consiste em aportar recursos ao empreendimento — capital, tecnologia, ativos, propriedade intelectual, carteira de clientes ou qualquer outro bem economicamente relevante —, participando dos riscos e dos resultados do negócio.
Não por acaso, esse modelo é amplamente utilizado em incorporações imobiliárias, empreendimentos do agronegócio, startups e diversos investimentos estruturados para um empreendimento específico.
Nesse diapasão, vale dizer que a SCP nasceu para organizar investimentos.
Aliás, esse é o ponto central.
O problema começa quando a SCP passa a remunerar trabalho. Mais especificamente, a lógica da SCP altera-se profundamente quando ela deixa de ser utilizada para organizar investimentos e passa a servir como mecanismo de remuneração da força de trabalho.
É justamente o que pode ocorrer quando um hospital constitui uma SCP na qual o médico figura formalmente como sócio participante, mas sua única contribuição consiste na prestação pessoal de serviços médicos.
Nessa hipótese, algumas perguntas tornam-se inevitáveis, tais como: onde está o investimento realizado pelo sócio participante? Onde está o risco empresarial assumido por ele ou, então, onde está a participação em um verdadeiro empreendimento comum?
Se a única contribuição do chamado “investidor” consiste em comparecer diariamente ao hospital, cumprir escalas, atender pacientes, submeter-se às diretrizes administrativas da instituição e receber remuneração periódica vinculada ao número de plantões realizados, começa a surgir uma evidente incompatibilidade entre a forma contratual adotada e a realidade econômica da relação.
Em outras palavras, aquilo que formalmente se apresenta como participação societária pode representar, na prática, apenas uma forma disfarçada de remunerar trabalho.
É preciso ter em mente que a SCP remunera investimento, não trabalho, e esse talvez seja o aspecto mais importante de toda a discussão.
Historicamente, a sociedade em conta de participação surgiu justamente para permitir que investidores financiassem empreendimentos assumindo os respectivos riscos econômicos.
O lucro distribuído ao sócio participante representa a remuneração desse risco.
Ele não corresponde ao pagamento pela execução de atividades profissionais.
Quando a única contribuição do sócio participante é sua própria força de trabalho, a função econômica da SCP começa a se desvirtuar.
Isso não significa que um profissional da saúde jamais possa integrar uma SCP.
Significa apenas que sua condição de sócio precisa corresponder a uma efetiva participação no empreendimento, e não servir apenas como justificativa para uma determinada forma de remuneração.
Sob a ótica trabalhista, a utilização inadequada da SCP pode produzir consequências relevantes.
Isso porque o Direito do Trabalho prestigia o princípio da primazia da realidade. Em outras palavras, pouco importa a denominação atribuída pelas partes ao contrato. O que realmente importa é a forma como a relação é executada.
Se, na prática, estiverem presentes elementos como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, a Justiça do Trabalho poderá reconhecer a existência de vínculo empregatício, independentemente da nomenclatura escolhida pelas partes ou da existência formal de uma SCP.
A esse respeito, impõe-se destacar que a sociedade em conta de participação, por si só, não afasta a incidência da legislação trabalhista.
A análise tributária segue raciocínio semelhante.
A distribuição de lucros pressupõe a existência de uma atividade empresarial geradora de resultados.
Quando valores distribuídos como “lucros” representam, na realidade, contraprestação por serviços prestados de forma contínua, a autoridade fiscal poderá questionar a natureza jurídica da operação e, conforme as circunstâncias concretas, requalificar os pagamentos segundo sua efetiva realidade econômica.
Nessas situações, podem surgir exigências tributárias retroativas, multas e outros encargos legais, tanto para os profissionais envolvidos quanto para os estabelecimentos de saúde, conforme a legislação aplicável e a configuração concreta da operação.
Evidencia-se, portanto, que o problema em si não está na SCP.
Muito pelo contrário.
Trata-se de um dos mais interessantes instrumentos jurídicos destinados à viabilização de empreendimentos empresariais.
O problema surge quando ela deixa de ser utilizada para organizar investimentos e passa a conferir aparência societária a relações cuja verdadeira natureza é outra.
Em Direito, a forma possui importância. A substância, contudo, continua sendo decisiva.
Afinal, um médico pode participar de uma SCP?
A resposta para essa indagação, sem dúvida, é afirmativa.
Nada impede que um médico seja sócio participante de uma sociedade em conta de participação.
Para isso, entretanto, sua posição deve corresponder efetivamente à de um investidor, assumindo riscos e participando dos resultados do empreendimento em razão do investimento realizado.
O que o ordenamento jurídico tende a rejeitar não é a participação do médico em uma SCP. O que pode ser questionado é a utilização da SCP como simples roupagem jurídica destinada a remunerar trabalho sob a aparência de participação societária.
Em outras palavras, retomando a célebre lição inspirada na mulher de César, não basta aparentar ser uma sociedade em conta de participação; é preciso que, na realidade, ela efetivamente seja uma sociedade em conta de participação.
José Ricardo Armentano / advogado na MORAD ADVOCACIA EMPRESARIAL