A Constituição Federal garante, no âmbito dos direitos fundamentais, a privacidade e a intimidade (art. 5º, X), bem como a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII).
E é justamente por isso que a legislação infraconstitucional, mais especificamente a Lei Complementar nº 105/01, ao tratar do tema sigilo bancário, dispõe que:
“Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.”
Assim, por força do texto constitucional e da legislação infraconstitucional pertinente, as instituições financeiras têm o dever legal de manter sigilo em relação as respectivas operações e serviços, ou seja, não podem divulgar informações pertinentes aos negócios e operações realizados pelos seus clientes.
Não se trata, contudo, de um direito absoluto, mesmo porque não há, no ordenamento jurídico, direitos absolutos. E a razão disso é simples: todo direito fundamental comporta limites e exceções ditados, de modo direto, pela própria Constituição Federal, ou, indiretamente, nos casos permitidos e na forma indicada pelo texto constitucional. E com fundamento na permissão concedida pelo § 1º do artigo 145 da Constituição Federal, a Lei Complementar nº 105/01 passou a regular o acesso das autoridades e agentes tributários a dados protegidos pelo sigilo bancário e fiscal.
Vale dizer que, em relação a essa matéria, a legislação pertinente traça os limites e as hipóteses em que a quebra de sigilo tem cabimento. Segundo a mencionada lei complementar, a quebra de sigilo poderá ser ordenada quando ela se revelar fundamental para a apuração de qualquer tipo de atividade ilícita, tais como terrorismo, tráfico de entorpecentes, extorsão mediante sequestro, lavagem de dinheiro, dentre outras, qualquer que seja a fase do inquérito ou do processo judicial (cf. LC 105/01, art. 1º, § 4º).
Nunca é demais lembrar que a quebra de sigilo é crime, consoante dispõe a regra contida no
artigo 10 da mencionada Lei Complementar nº 105/01, a saber:
“Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sansões cabíveis.”
Nessa toada, o sigilo bancário, como regra geral, somente poderá ser realizado por meio do Poder Judiciário, cuja conduta, nesse tipo de questão, deverá ser pautada pela pertinência, bem como pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo o artigo 3º da Lei Complementar nº 105/01:
“Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.”
Essa regra não é absoluta, já que legislação pertinente admite, nas hipóteses em que houver procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, o exame, por autoridades e agentes tributários de todos os entes federativos, de dados e informações de ordem financeira. Aliás, é o que dispõe o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/01:
“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios somente poderão examinar livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contras de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
A esse respeito, oportuno se faz ressaltar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa matéria. Segundo a tese fixada por essa suprema Corte no Recurso Extraordinário de nº 601314/SP:
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.”
Ainda em relação a esse assunto, oportuno se faz ressaltar, também, que os recursos públicos não estão tutelados pelas garantias constitucionais à privacidade e à intimidade. Submetem-se, em vez disso, aos princípios da publicidade e da moralidade. Desta forma, o interesse da sociedade, quando a questão envolve recursos públicos e a destinação a eles conferida, prevalece sobre o interesse particular atinente à privacidade e à inviolabilidade de dados.
Nessas condições, tanto o Ministério Público quanto o TCU possuem legitimidade para requisitar diretamente dados e informações bancárias perante instituições financeiras.
No que concerne ao Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº1055941/SP, posicionou-se favoravelmente à possibilidade de compartilhamento com o parquet, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.
As Comissões Parlamentares de Inquérito (cf. CF, art. 58, § 3º) também podem obter informações e documentos sigilosos diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central ou da Comissão de Valores Mobiliários. Esse tipo de solicitação, contudo, deve ser motivado e deve ter aprovação prévia do Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (cf. LC 105/01, art. 4º, §§ 1º e 2º).
Enfim, o direito ao sigilo bancário não é absoluto, vez que o legislador, ao dispor sobre essa matéria, houve por bem sobrepor o interesse público em relação ao interesse individual de proteção a dados e informações de ordem financeira. Contudo, apesar da prevalência do interesse público, há, mesmo assim, limites e condições a serem observados nesse tipo de questão, devidamente delineados no ordenamento jurídico e pautados tanto pela pertinência quanto pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
José Ricardo Armentano – Advogado
Morad Advocacia Empresarial
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